吴经熊法学思想中的西方与东方(3)

、道德化的法律思想与息事宁人的人生观——与现代法制是根本不相容的：“孔子和儒家实在是中国文化史上的刘姥姥”，“在这种心理空气之下，自然也谈不到私人的物权或债权了，更谈不到独立存在的民法了”。(9)吴经熊：《中国旧法制底哲学基础》，《法律哲学研究》，北京：清华大学出版社，2005年，第64-65、59、63页。 可是，在其“三民主义和法律”一文中，吴经熊关于中国传统诉讼观的看法则几乎完全是正面的，他引用中国古代兄弟争田，审判官员以兄弟之情晓以大义，最终使兄弟和解、撤诉并重归于好的例子，高度赞扬中国古代官员融情入法、调解息讼的传统。吴氏高度赞赏国民政府通过现代立法复兴传统民事调解制度，称之为“民族精神的产品”：“究竟什么是我们民族最好的特性呢？我的答案便是：‘中和之道’。‘中’就是不偏的意思；我们民族不喜欢走极端的，不容易变成过激的。‘和’就是不高兴争讼的意思；我们相信和衷共济，讼则终凶。所以专打官司的人，我们名之为‘讼棍’。孔子说：‘听讼吾犹人也，必也使无讼乎’！……在中国法律史上，这种至诚开导的例子不可胜计。即就现在的法律而论，也常有中和的表现。比方新近立法院颁布民事调解法规定，民事初级案件和人事，如婚姻等类，都要经过调解，不得即行诉讼。各法院都设有民事调解处；法官们用他们的苦口婆心谆谆善诱。”(10)吴经熊：《三民主义和法律》，《法律哲学研究》，第97页。 为什么吴经熊在同一本书中一方面鼓吹“为权利而诉讼”，另一方面宣传“为和谐而息讼”？笔者尝试从两篇论文写作的时间轨迹上探寻吴经熊在争讼与非讼问题上观点的变化，可原书并没有标明两篇文章写作的时间顺序。通过检索发现，在《法律哲学研究》结集出版之前，这两篇论文并没有公开发表于报刊，所以也无法由此判定其写作的具体时间。(11)参见田默迪：《东西方之间的法律哲学：吴经熊早期法律哲学思想比较研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第212页。该书所附田默迪编“吴经熊著作表”也认为这两篇文章在结集之前尚未出版过。似乎唯一的线索便是在《法律哲学研究》一书中，“中国旧法制底哲学基础”排序在前，“三民主义和法律”排序在后。不过从两篇文章所提及的写作背景看，“中国旧法制底哲学基础”的基本思想形成于吴经熊1929—1930年在美国讲学之时；(12)“最近我在美国演讲，有几位对比较法学有兴趣的同事向我提出许多疑难杂题”，“我现在要把答复他们外国学者的话略微说给读者诸君听听”。吴经熊：《中国旧法制底哲学基础》，《法律哲学研究》，第56-57页。)“三民主义和法律”则是写于穹ǖ渫瓿芍蟆?13)文中提到了1930年《民事调解法》与新《民法》的先后颁布。看起来这两篇论文的写作时间前后相差至多不过是一两年，“碰巧”在这段时间里吴经熊完成了从“在野”到“在朝”的转变。1931年吴氏就任立法委员，并且与孙科、宋美龄等国民党要人保持了长期的友谊。 与同样留学英美的自由派学人胡适、罗隆基等人相较，我们很少看到吴经熊对国民政府发出批评的声音。反倒是在吴氏的文章中，常常可以看到他鼓吹“国父”的“三民主义”，宣讲立法院长胡汉民所提倡的中国传统“王道精神”。在宪法基本权利的直接保障问题上，吴经熊的见解甚至与同为宪法起草委员会副委员长的张知本相较，也显得更为保守。(14)张知本早年留学日本习法政，是同盟会元老，在国民党内属于西山会议派；如果说吴经熊从政只是“玩票”的话，张知本则是典型的政治人物。在五五宪草的起草过程中，张知本、章友江等朝野人士均主张废弃宪法基本权利条文中的“法律限制”字眼、采宪法直接保障主义；但吴经熊则反驳说对人民基本权利采宪法保障主义并不现实，规定宪法基本权利受法律限制并无大碍：“二十世纪的国家，人民的权利已经离开纯粹的自由很远了”；更何况，人民权利的被侵害，主要不是因为“‘依法’限制的缘故，实在是行政官吏未能依法办理所致”。(15)参见吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》，上海：商务印书馆，1937年，第123-127页。 其实，在20世纪30年代，面对“国难”的现实与“救亡”的压力，有一批留学欧美、曾经服膺自由民主思想的法政学人转而鼓吹“开明专制”：例如“蒋廷黻在自由民主的力量和臆想中的专制的功用之间被撕扯着，出于经济上的考虑，最后还是决定坚定地站在后者一边”；通过考察德国和意大利的崛起，他们“发现专制政治已经成为世界潮流”；曾留学哈佛的政治学家钱端升“是这种世界潮流观念的代表人物”，他“设想的制度是‘一种智识阶级及资产阶级的联合独裁，但独裁的目的则在发展民族的经济’，在意识形态上，这和三民主义是吻合的。他同意孙中山提出的‘一盘散沙’理论，认为中国人需要组织起来”。(16)参见冯兆基：《寻求中国民主》，刘悦斌等译，南京：江苏人民出版社，2012年，第105-111页。吴经熊法学思想中自由与保守、

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